女子写耽美淫秽小说卖钱被判10年 量刑是否过重?

女子写耽美淫秽小说卖钱被判10年 量刑是否过重?

近日，安徽芜湖县法院宣判的一起“制作、贩卖淫秽物品牟利”案件，却意外引起了全国不少网民的围观。

其中，不少网民还还认为法庭给主犯刘某某判决的入狱10年的惩罚有些过重了。

所以，到底是什么案件会引起这样的争议呢？

其实，这个刘某某另外一个名字叫“天一”，这也是她撰写涉案的淫秽小说时所使用的笔名。

而在网络上，尤其是在喜欢“耽美文”（描述男同性恋爱情）的圈子里，“天一”这个名字则是一个比较“响亮”又比较“另类”的存在，因为她的“耽美”小说所描述的并不是普通爱情故事或是有艺术文学价值的色情描述，而是非常“重口味”的淫秽内容，比如未成年的17岁男生强奸自己的男老师。

尽管这些“重口味”的淫秽情节都是虚构的，“天一”却不仅将这些故事出版成册并印刷了7000份，更重要的是她还从中获利了15万元。于是，法院最终以她触犯了“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”判了她10年半的刑期——那15万的获利和7000册的印刷量，都成了导致她获得这一重刑的“加重事由”。

然而，当此案经过芜湖本地媒体的报道而上网后，很多网民却对此案的判罚表达了质疑。

其中最主要的一个质疑是：虽然“天一”确实违法了，10年这个判罚却有些太重了，毕竟一些真正性侵犯他人的犯罪分子往往会获得比这个“写黄书”的人轻很多的判罚。

另外还有一些来自“耽美文”圈子的网民则认为“天一”根本“无罪”，理由是“写黄书又没有伤害到他人”，是“言论自由”，不能“因言治罪”。

?同时，还有网友曝光说这个“天一”出生于一个不幸的家庭，比如父亲早亡，而“重男轻女”的母亲为了让她的弟弟有更好的出路便剥夺了她念中学的权力，导致她不得不早早进入社会去打工，进而才有了靠写黄书的方式去赚钱养活自己的事情——甚至如今出事了家里也不帮她，律师都没给她请。

这一耿直哥目前无法核实的情节，也进一步激起了网民们对于“天一”的同情。而鉴于“天一”已经上诉，不少人也都在呼吁法院二审时能够酌情考虑，给她减刑。

不过，情绪却不能代替法律。“天一”案将何去何从还要以法律为准绳，那么法律界人士又是怎么看此事的呢？耿直哥就此事采访了5位法律专家/博主，请他们谈了谈对该案件的看法：

1、法庭的判决合法吗？

首先，法律博主岳屾山认为芜湖县法院的判罚是没问题的，因为我国刑法规定，制作、贩卖淫秽物品并牟利的，构成犯罪。同时，根据相关司法解释，牟利15万元已经属于“情节特别严重”的情况，应在10年以上进行量刑。

而其他4位法律专家在法院的判决是否合理上也与岳屾山的观点相似，认为从【现行的法律】来看，法院的判决是【合法】的，因为我国刑法和配套的司法解释就是这么规定的，法院没有乱判或误判。

2、网民认为判决过重，原因是什么？

其次，法律博主@隐于庭的小法师 认为，令“天一”如今获刑10年的相关司法解释，即1998年最高法院出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中给出的“情节严重”和“情节特别严重”的标准，在20年后的今天确实存在着“过旧”的问题，因此才会令网民觉得判决“过重”。

另一位知名法律博主@法山叔 也认为这一判决在现行法律下有法律依据，但量刑确实“过重”，司法解释应进行“及时的更新”。

根据当时的标准，制作、出版、贩卖、传播淫秽物品获利3万到5万元的，就已经属于“情节严重”了。而这个范围再扩大5倍，即15万-25万，便是“情节特别严重”。但不少网友则认为如今15万在大城市基本上“什么都干不了”。

耿直哥前面提到的法律博主@岳屾山 则认为，司法解释中的货币数额可以考虑进行调整，毕竟我国的经济发展和收入水平都与20年前有较大不同；但司法解释中除了货币之外的其他标准则没有调整的必要，比如淫秽物品的数量。

但法律博主@唐有讼 提出，虽然15万元在一线城市看来确实很低，在一个偏远山区15万又很高了。所以他认为随着国家经济水平的提高，这个金额标准可以进一步修改，但高和不高也取决于国家“宏观”司法政策的考量，要综合地考虑地域差距、行业差距、城乡差距。

而法律专家@刑事法赵军 从过去20年来中国社会“性”观念变化的角度入手给出了他的观点。他指出，中国人民大学“性社会学研究所”在全国进行过4次大规模概率抽样调查，发现在18-25岁这个年龄段里，已有75%的人看过淫秽的视频、录像、图片（不包括文字），而从趋势上看， 2000年开始到现在这个数字一直在缓慢增加。

他说，人们对于这类“内容”的看法和态度已发生重大变化，对于这类内容给社会生活带来何种影响的认知也在发生变化，所以，几十年前公众或许不会对“天一案”产生特别的疑问，但现在就会对罪与刑的均衡性产生疑问。在已经发生变化的社会观念中，与故意伤害、盗窃诈骗相比，类似传播淫秽物品一类的行为因没有强制、没有形成有形伤害，是不值得科处如此重刑的（但不是无罪）。刑罚要发挥其预防犯罪的效果，尤其要实现其一般预防的功能，公众对刑罚的认同，罚当其罪是一个重要指标。从这个角度说，他认为量刑标准应适时调整。

话说回来，上述这些专家的观点只是一种探讨，法律目前并没有这方面的修改。那么正如法律博主@唐有讼 所说，目前一切必须按现行法律来。

对于这个问题，所有的法律专家则一致认为这种说法不准确。其中，法律博主@法山叔 指出，不少西方国家也都不认为淫秽文学在“言论自由”的保护范围内，比如美国最高法院就明确裁定过“淫秽”的内容不在美国宪法第一修正案的言论自由保护范围之内。

耿直哥也核实发现，美国确实有这样的规定。在1957年的“罗斯诉美国案”中，美国最高法院裁定“淫秽”（英文为obscene）内容并不受第一修正案的保护，而1973年美国最高法院还进一步明确了“淫秽”的三个定义：1、“普通人以现行社会道德标准”是否认为该作品从整体上来说是以鼓吹卖弄色情为主；2、该作品是否以“明显令人反感”的方式对法律认定的“性行为”进行描写；3、该作品从整体上来说，缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。

因此，@法山叔 认为写淫秽小说是“言论自由”和“无罪”的观点是“无稽之谈”。

法律博主@隐于庭的小法师 则指出，虽然“无被害人犯罪”的“非罪化”是刑事政策的发展方向，一个基本前提是购买“黄书”的人员应该是“自愿购买”的“成年人”。但向【未成年人】出售黄书，以及黄书中出现对于未成年人的淫秽描写，都不能认定为是“无被害人”。

而目前网上也有尚无法核实的说法称，“天一”之所以会被抓是因为她的读者中不乏未成年人，“天一”也是被这些未成年人的家长举报的。同时，耿直哥在亲自核实后也发现，“天一”的淫秽小说中确实存在很多关于未成年人的极端淫秽的描写，哪怕这些情节是虚构，而且发生在男性与男性之间。

另外，法律博主岳屾山还围绕法条阐述说，如果只是制作淫秽物品，但没有牟利也没有传播，则不构成犯罪。可一旦传播就会构成“传播淫秽物品罪”，再牟利的话则会构成“传播淫秽物品牟利罪”。